La justicia transicional y la justicia restaurativa frente a las necesidades de las víctimas

El código de procedimiento penal colombiano (op. cit., pág, 181) establece como principios generales para los procesos de justicia restaurativa: 1. Consentimiento libre y voluntario de la víctima y el imputado, acusado o sentenciado para participar en el proceso restaurativo. 2. Los acuerdos alcanzados deben ser proporcionales al daño ocasionado. 3. La participación del imputado o acusado no se utilizará como prueba de admisión de culpabilidad. 4. El incumplimiento de un acuerdo no será utilizado como elemento para fundamentar una condena o para elevar la pena. 5. Los facilitadores deben ser imparciales. 6. La víctima, imputado o acusado  tiene derecho a consultar con un abogado.


De igual manera, la justicia restaurativa ha permitido una redefinición del concepto de víctima del proceso penal. La concepción del derecho penal retributivo, reforzada por la mentalidad normativista de carácter dogmático, ha distanciado ostensiblemente al delincuente de la víctima y ha puesto a esta última como un simple sujeto pasivo, destinataria casual del crimen. El sistema penal ha despojado a la víctima de su carácter de sujeto del conflicto, para ser sustituido de manera simbólica abstracta por la comunidad, en que el ofendido pierde su carácter de individuo para convertirse en multitud y perderse en aquello denominado sociedad. Por lo tanto, es necesario, como lo afirma García-Pablos (1989), que la víctima sea descubierta, para definir su rol con los restantes protagonistas del proceso penal, esto es, con el victimario y con el operador judicial. Redescubrir la víctima en función de la comprensión del delito es hallarla en la dimensión del sujeto activo al momento de la comisión del hecho punible que ha facilitado, provocado o motivado; es encontrarla como sujeto activo no sólo en la formulación de la denuncia sino dando los pormenores como testigo o informando sobre el modus operandi de ciertos delincuentes para alertar  a grupos con riesgo alto de ser victimizados; es descubrirla solidaria y sensible con otras víctimas, colaborando con la efectividad del sistema penal.


Para Antonio Beristain (1998), son víctimas: "Además del sujeto pasivo de la infracción todas las personas físicas o jurídicas que directamente sufren daño notable como consecuencia inmediata o mediata de la infracción". Dentro del proceso judicial se triangula la relación víctimas-victimarios, con los operadores del poder judicial. Esta relación se debe hacer desde una concepción restaurativa del derecho penal en la cual la ética, los derechos humanos y los valores consagrados constitucionalmente entrarían a recrear los postulados sustantivos y procesales de la legislación penal. En esta visión del derecho, el Estado, obligado constitucionalmente  a respetar la dignidad humana, no sólo le corresponde ser el interlocutor con el delincuente, sino hacer el papel de mediador entre la víctima, el victimario y la comunidad.


Es al Estado, entidad que usualmente sustituye el conflicto de particulares, para volverlo público con la judicialización de determinado hecho, a quien le corresponde reconocer en cada uno de los actores del conflicto, seres "capaces de" acción e intervención, teniendo a esta última como presupuesto ético-jurídico de imputación, esencial para la asignación de derechos y deberes (Ricoeur, 1999). Esta noción de sujeto capaz se abre en la dimensión temporal de la acción y del lenguaje mismo, el componente narrativo de la identidad personal o colectiva. En esta dimensión de identidad narrativa, lo que se da a los sujetos entramados en una relación de conflicto en un proceso judicial es la ocasión de distinguir la identidad del "sí mismo" de la identidad de las cosas, para comprenderse a sí mismo. Reconstruir al sujeto capaz implica, en primer lugar, comprenderle, despojado de prejuicios, de miedos, de odios, gracias a la asunción de su sí mismo, a través de la identidad narrativa que lo pone en interacción con el "Otro"; y en segundo lugar, una vez situado en una historia, adscribirle predicados éticos o morales, que unas veces incorporan una idea de bien y que otras veces adquieren la idea de obligación. Cuando la sociedad,  a través de sus mediaciones institucionales estatales o particulares, pero particularmente dentro de un proceso penal, momento en que deberían encontrarse cara-a-cara, víctima y victimario, les da la ocasión de narrar sus  historias para que las asuman reflexivamente, está reconociéndolos como sujetos capaces de estimar la conducta de otros más allá de una visión normativa, esto es, desde una dimensión ética, que en últimas es la que caracteriza al ser humano como sujeto de imputación ético-jurídica (pág, 57). En la relación triádica: yo /tú /tercero, el tercero es la justicia, ante la cual el yo y el tú se encuentran frente a frente, en lo que Hannah Arendt denominó "espacio público de aparición" donde el "yo" y el "tú" son irreductibles, aunque siempre estarán en interacción.


La paz que anhelamos todos los colombianos se debe construir partiendo de la verdad de lo sucedido. La verdad debe contemplar el reconocimiento de los que ocasionaron la barbarie, de todos aquellos que hoy participan: guerrilla, paramilitares, cómplices, organismos del Estado, organizaciones civiles, benefactores de la violencia, traficantes de armas, políticos, autoridades, etc. La verdad es una necesidad humana, una necesidad de las víctimas que reclaman, que quieren saber por qué ellos y cuáles fueron las razones de su tragedia y quiénes sus victimarios. Las guerras modernas buscan ganar control sobre el tejido social para destruir al enemigo. Los asesinatos, masacres, desplazamientos masivos eliminan a las víctimas y regalan a los vencedores una verdad indiscutible. No hay nadie que recuerde a los vencedores, que esas casas tuvieron otros dueños o que en esa tierra otros enterraron a sus muertos.


La victoria encierra al vencedor en un olvido que les libra de la vergüenza y el remordimiento, sentimientos básicos para hallar la verdad. La paz no se puede construir sin conocer  sus victimarios; las víctimas  necesitan escuchar las razones de sus verdugos. La paz no se puede construir sin conocer la verdad de lo sucedido; nuestra historia está llena de olvidos, la violencia de hoy tiene su razón de ser en las injusticias del ayer, en las deudas pendientes del pasado. Se debe propiciar un escenario legal que permita a los victimarios la posibilidad de contar lo sucedido, dentro de un proceso con garantías y libre de intenciones revanchistas y sesgadas, un proceso humano y comprensivo, pero firme y justo. Se  requiere la verdad de los verdugos, así como la verdad de las víctimas. Pero la verdad no se centra en lo factual únicamente: se necesita la verdad moral, la que nos dice el por qué y a causa de quién, como lo recuerda Tojeira, J. (1997). Comprender el fenómeno de esta manera implica también definir el contexto en el que se desarrolla  y las raíces de éste; se debe buscar la racionalidad dentro de lo irracional, de tal manera que con todas las dificultades que esto representa, la voz persistente de las víctimas  permita que los victimarios soliciten el perdón a la sociedad por los crímenes cometidos.


Sin verdad no puede haber justicia; conocida la verdad podemos aplicar justicia. La pretensión de ésta es la de reparar los daños y permitir el reconocimiento de la culpa. Se debe iniciar el camino hacia la reparación y la responsabilidad. La responsabilidad implica no sólo responder por lo hecho, sino una firme convicción para que en el futuro ello no vuelva a ocurrir; el compromiso es hacia el futuro y no sólo saldar la deuda del pasado. Se hace necesario dar un vuelco a la racionalidad actual, dando más importancia a la reparación que a la pena y al delito como estructura formal. La justicia  implica determinar las complicidades personales e institucionales e impedir la impunidad, mediante el enjuiciamiento y la sanción. Hacer justicia conduce a escuchar la opinión de las víctimas mediante su participación activa dentro del proceso. La sociedad victimizada debe alzar su voz para solicitar y proponer alternativas penales que amplíen la tradicional e ineficaz pena de prisión. Quien humilló a la sociedad debe servirle, de tal manera que la humillación sea resarcida desde lo factual y desde lo moral. La justicia no puede ser meramente retributiva, acá es importante la restauración  y la reparación. Se debe establecer desde el daño, el sufrimiento y las necesidades de las víctimas. El proceso que se lleva a cabo actualmente requiere de mecanismos y alternativas que permitan una apertura a las necesidades de las víctimas; la pena debe corresponder al daño ocasionado a un ser humano real y concreto, y no a una entidad jurídica y abstracta alejada del sufrimiento ocasionado. El tradicional  proceso vindicativo requiere un vuelco urgente. No es posible la justicia si la víctima y el victimario no cuentan con alternativas que hagan posible un acercamiento hacia la comprensión, la reparación  y el perdón.


La justicia se fundamenta en la verdad; cuando falta la justicia la verdad se niega fácilmente, nos dice muy sabiamente Ignatieff (1999). Pero la justicia no siempre facilita la reconciliación, es imprescindible el perdón que conduzca a la reconciliación y de esta manera a la anhelada paz. Un perdón sin olvido; pues el perdón es contrario al olvido. El perdón, como dice Ricoeur (1999), se refiere a la deuda cuya carga paraliza la memoria y dificulta su proyección hacia el futuro, ya que no se olvida el acontecimiento pasado, el acto criminal, sino su sentido y su lugar en la dialéctica global de la conciencia histórica. El perdón supone la mediación de la víctima que es la única que puede perdonar. Mucha razón tenía Primo Levi cuando afirmaba que no había perdonado a los nazis, pues éstos nunca le habían pedido perdón. Perdonar no significa amnistía, no es ofrecer la otra mejilla; implica que los verdugos se dejen perdonar, que reconozcan la ofensa y que asuman su responsabilidad por la ofensa. Es bueno recordar lo expresado por Eduardo Galeano (1997) "Las leyes de la impunidad: obediencia debida, amnistía, indultos, etc., están todas cortadas por la misma tijera. La sociedad enferma de miedo, dolor y desaliento, necesita de una nueva vitalidad que la democracia prometió y no pudo o no ha podido dar".


Un proceso de paz viable sólo es posible mediante una acción conjunta de una sociedad que no olvide su historia, reconozca su pasado, conozca la verdad y sobre estos pilares administre y construya una justicia que posibilite el perdón y la reconciliación;  sólo así será posible la paz.