La justicia transicional y la justicia restaurativa frente a las necesidades de las víctimas

Por otro lado, uno de los aspectos que es necesario considerar en cuanto a la solución de conflictos armados internos y frente a la aplicación de los principios establecidos por el Derecho Internacional Humanitario, es el relativo a la consideración sobre la naturaleza propia de los conflictos. El Derecho Internacional Humanitario establece una serie de obligaciones a las partes involucradas, en el sentido de respetar principios fundamentales de protección a la sociedad civil. Sin embargo, los conflictos internos son considerados como guerras irregulares, lo que en opinión de expertos y estudiosos del tema implica una complejidad y una dificultad para la aplicación del DIH (3). En opinión de V. Franco (2001), las principales dificultades hacen relación a: 1) la inevitabilidad del recurso de utilización de estrategias irregulares dada la condición asimétrica entre las partes que no da lugar a un desafío directo a la fuerza del oponente, sino que requiere la aplicación de una fuerza indirecta sobre la base de estrategias irregulares para derrotar o neutralizar al otro; 2) los ejércitos regulares dan paso a las unidades militares irregulares que conllevan la pérdida de la relevancia del choque militar directo y a la flexibilización de las tácticas; 3) el centro de gravedad de las confrontaciones irregulares no son las fuerzas militares sino la población civil donde las reglas de distinción y proporcionalidad se vuelven problemáticas; 4) el involucramiento de civiles es parte esencial de la guerra irregular como soportes y como víctimas, lo cual determina la erosión de la distinción civil/combatientes y combatientes/no-combatientes; 5) la centralidad del control territorial como táctica de guerra a través de la homogeneización poblacional, implica la utilización de métodos y medios valorados como ilícitos; 6) se ha operado una extensión de la categoría de combatientes en la medida que es una guerra que involucra otras dimensiones en lo suyo no militares, basada en la coerción, el control y el consenso.


Todo lo anterior indica que se hace necesaria una estrategia distinta y muy creativa para el abordaje de este tipo de conflictos. Esto implica considerar que el proceso que se viene dando requiere la utilización de procedimientos y acuerdos absolutamente claros que garanticen una postura de transparencia por parte de todos los involucrados en el conflicto. Dicho acuerdo debe construir un camino que facilite la aplicación de los principios que la Justicia Restaurativa considera indispensables. Por ende, es fundamental para la comprensión de la relación con la Justicia Transicional, conocer los principios que sustentan el modelo de Justicia Restaurativa.


La Justicia Restaurativa no sólo busca involucrar a todas las partes de un conflicto, sino que también pretende la restauración de los valores morales, la dignidad de las personas y la equidad social. Es un proceso que debe ser visto como emergente dentro del contexto de las diferentes formas de justicia (Villa-Vicencio, en: Gutiérrez y Muñoz, 2004). La Justicia Restaurativa es, además, una forma de pensar acerca del daño y el conflicto. Su desafío consiste en que todos revisen minuciosamente cuál es la forma en que se da una respuesta al crimen y como se resuelven los conflictos en una sociedad. La Justicia Restaurativa parte de las consecuencias humanas de los conflictos, de los delitos y de las ofensas, mientras que el sistema legal tradicional se basa en las consecuencias legales (reglas y castigos). La Justicia Restaurativa se enfoca en reparar y curar el daño como resultado de un conflicto o de cualquier ofensa, partiendo de validar la historia de la persona o personas que han sido dañadas (Cavenagh, 2003).


La justicia restaurativa es un nuevo movimiento en el campo de la victimología y la criminología, que pretende reconocer que el crimen causa daños concretos a las personas y a las comunidades; se insiste en que la justicia debe abogar por reparar esos daños y que a las partes se les debe permitir participar en ese proceso. Los programas de justicia restaurativa, por consiguiente, habilitan a la víctima, al infractor y a los miembros afectados de la comunidad para que estén directamente involucrados en dar una respuesta al crimen. Ellos llegan a ser el centro del proceso de la justicia penal, con profesionales adecuados de un sistema que apunta a la responsabilidad del infractor, la reparación a la víctima y a la total participación de ésta, del infractor y de la comunidad. El proceso restaurador debe involucrar a todas las partes, como requisito fundamental para alcanzar el resultado restaurador, como prerrequisito para alcanzar a paz (Cavenagh, 200, pág. 34).


Considerando el documento de la Comisión de prevención del delito y justicia penal de la ONU, por programa de justicia restaurativa se entiende "todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos". Por proceso restaurativo "se entiende todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador". Entre los procesos restaurativos se pueden incluir: la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias.


Por resultado restaurativo "se entiende un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se puede incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y  del delincuente" (4). El código penal colombiano (5) plantea que se entenderá por programa de justicia restaurativa, todo aquel en el que la víctima y el imputado, acusado o sentenciado participan conjuntamente de forma activa en la resolución de los asuntos derivados del hecho punible, en busca de un resultado restaurativo, con o sin la participación de un facilitador. El resultado restaurativo es el acuerdo encaminado a atender las necesidades y responsabilidades  individuales y colectivas de las partes y a lograr  la reintegración tanto de la víctima como del infractor.


En opinión de Van Ness, tres son los principios que sientan las bases de la justicia restaurativa: 1) la justicia debe trabajar para que se ayude a volver a su estado original a aquellos que se han visto perjudicados; 2) debe existir la posibilidad para que los directamente perjudicados puedan participar de lleno y de manera voluntaria en la respuesta al hecho delictivo, y 3) el papel del Estado consiste en preservar un orden público justo y  la comunidad debe ayudar a construir y mantener una paz justa.


Para Ron Claassen (1996) los principios fundamentales son: 1) el crimen es una ofensa en primer lugar, contra las relaciones humanas; en segundo lugar contra la sociedad y, por último, contra la ley; 2) el crimen es un acto perjudicial para la sociedad, pero también es una oportunidad para la comunidad y para los involucrados; 3) busca hacer las cosas tan bien como se pueda, intentando satisfacer las necesidades de los ofendidos así como reparar los daños ocasionados; 4) prefiere responder al crimen lo más pronto posible, con la máxima cantidad de voluntad y cooperación y el mínimo de coerción, ya que la reparación de las relaciones y los nuevos aprendizajes requieren de procesos de voluntad y cooperación; 5) el proceso restaurativo es un asunto fundamentalmente comunitario, donde la participación involucra a todos los interesados, además del ofensor y la víctima; 6) propende por que la justicia sea un acto comunitario, solidario y responsable.


De igual manera, para Van Ness (op. cit., pág. 14), los valores que sustentan los programas de justicia restaurativa son:


1. Encuentro: donde se propician oportunidades con el propósito de que las víctimas, los delincuentes y los miembros de la comunidad, se reúnan a conversar acerca del delito y sus consecuencias. Este encuentro tiene cinco características básicas: reunión, narrativa, emoción, entendimiento y acuerdo.

2. Reparación: de ser posible la reparación del daño ocasionado debe ser realizada por quien lo realizó. La reparación comprende cuatro elementos: disculpa, cambio en la conducta, restitución y generosidad.

3. Reintegración: se intenta devolver a la sociedad, a las víctimas y a los delincuentes, como miembros completos de la misma, capaces de contribuir a ésta, de tal manera que se conviertan en miembros activos y productivos de su comunidad. La reintegración implica: a) respeto mutuo entre los miembros de la comunidad. b) compromiso mutuo entre estos. c) intolerancia hacia las conductas delictivas en la comunidad, sin menoscabo de su comprensión.

4. Inclusión: se ofrece la posibilidad para que las partes interesadas participen en la resolución del conflicto ocasionado por el delito. La participación se logra mediante: a) la invitación a todas las partes a participar; b) la anticipación de que cada una de las partes intentará satisfacer sus propios intereses y c) siendo lo suficientemente flexible para abordar nuevas estrategias y caminos posibles en el análisis de la situación.

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(3) Defensoría del Pueblo. (2001) Derecho Internacional Humanitario. Bogotá. El DIH sólo es aplicable en casos de conflicto armado. No es aplicable a situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores. Es exigible por igual a todas las partes contendientes sin importar quien inició el conflicto ni sus causas y motivaciones. En los casos de conflicto armados internos, el derecho humanitario se aplica en todo el territorio nacional y no solamente en las áreas geográficas donde se llevan a cabo las hostilidades.

(4) ONU, comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal del 7 de Enero de 2003. En este documento, se señala la utilización de programas de justicia restaurativa, el funcionamiento de los programas de justicia restaurativa, y el desarrollo continuo de los programas.

(5) Corporación Excelencia para la justicia. Nuevo código de procedimiento penal, Ley 906 de 2004. Bogotá.  p.181.